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外资私募股权基金管理人备案相关法律问题

1、 关于境外股东的主体资格问题

涉外商投资私募股权基金管理人,若存在直接或间接控股或参股的境外股东,首先需要考虑是其境外股东是否符合主体资格的要求,也就是说境外股东是否满足合法设立、有效存续经营的要求。为查明这一事实,一般需要委托境外公证机关对境外股东实体的真实性、有效性进行公证,并由中国驻该境外所在国家(地区)的大使馆进行认证。若境外股东是香港的企业,则需委托中国委托公证人进行公证,由中国香港法律服务公司进行转递。当然,另一种方法而言,可以聘请境外股东所在地的律师出具专项法律意见,对境外股东的主体资格的真实性、合法性进行认定。

2、 关于境外股东是否满足外资准入要求的问题

在境外股东符合合法设立有效存续的主体资格的前提下,要重点关注的是外资准入的问题,即境外股东通过直接或间接方式参股或持股私募股权基金管理行业,是否符合我国的外资产业政策。对此问题的论证是解答境外股东合法合规性的核心部分,亦是难点部分。要依据《外商投资产业指导目录》、外商投资创业投资企业、外商投资投资性公司、外商投资私募股权企业等法律法规及地方规定,结合私募基金管理人的相关法律法规来综合认定。

3、 关于私募基金管理人发行产品的认购资金来源

对于需要发行产品,且可能需要面对境外认购人发行产品的基金管理人,其拟发行产品的认购资金的来源,亦是需要考虑的一个维度。若全部来自国内人民币资金,原则上是没有问题的。若认购资金存在境外资金,由于我国对于外资参与境内私募股权投资并未完全开放,外资若需要入境来投资认购,需要走许可和审批通道,即需要满足合格境外投资人的要求,且目前只有有关合格境外投资人的几个试点城市(北京、上海、深圳、重庆等)才有这样的审批通道,私募基金管理人应首先取得这些地方的金融办或类似机构的书面批复文件,方可进行跨境发行产品。

(四) 关于涉外资私募股权基金管理人发行产品的投向问题

若涉外资申请机构已发行过产品的,建议律师还应论证其所发行产品的投向是否符合外资产业准入政策。由于私募基金管理人在募集发行产品时,一般本身亦会以自有资金进行部分出资或认购,根据《外商投资企业境内再投资暂行规定》及其配套补充规定,涉外资的私募股权基金管理人投资行为属于外商投资企业再投资法规体系规范的范畴,其发行产品的投向不得是《外商投资产业指导目录》规定的禁止类或限制类。

(五)关于境外股东是否需要其他资质要求的问题

根据基金业协会2016年6月30日发布的《私募基金登记备案相关问题解答(十)》的规定,外商投资私募证券基金管理人,除应当符合其他条件外,还应当符合“该私募证券基金管理机构的境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构”,即必须为取得当地金融资质的境外金融机构。

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