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外资并购境内企业的操作流程及相关法律问题

一、外资并购境内企业主要法律法规

1、外资并购基本法规

(1)《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号)

2、产业准入核准/备案

(1)外商投资项目核准和备案管理办法(国家发展和改革委员会令第12号)

(2)《政府核准的投资项目目录》(2014年本)

(3)《外商投资产业指导目录》(2015年修订)

(4)中西部地区外商投资优势产业目录(2013年修订)

3、并购审批

(1)《商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知》(商资函[2011]72号)

(2)《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》(商资发[2010]209号)

(3)《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号)

4、外汇管理(设立离岸公司)

(1)《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)

(2)《国家外汇管理局关于印发<外国投资者境内直接投资外汇管理规定>及配套文件的通知》(汇发[2013]21号)

(3)《国家外汇管理局关于发布《境内机构境外直接投资外汇管理规定》的通知》(汇发【2009】30号)

5、安全审查

(1)《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)

(2)《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(2011年第53号)

二、外资并购境内企业的方式

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条之规定,本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内企业”)股东的股权或认购境内企业增资,使该境内企业变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。即外资并购境内企业有如下两种方式:

(1)股权并购:通过购买股权或认购增资设立外商投资企业;

(2)资产并购:设立外商投资企业后,通过协议购买资产并运营;或协议购买该资产后,以该资产投资设立外商投资企业并运营。

实务中,外资并购内资企业通常采用股权并购方式(现金并购),本备忘录主要针对股权并购方式(现金并购)进行分析。

三、外资并购境内企业主要操作流程

(一)概述

外资并购境内企业主要可分为两个阶段:

1、境内居民设立离岸公司;

2、离岸公司以股权并购方式并购境内企业。

在上述两个阶段当中,分别会涉及项目备案、安全审查、并购审批、外汇登记、工商登记等具体环节,本备忘录主要根据时间先后顺序对外资并购境内企业主要操作流程进行分析。具体如下:

(二)第一阶段:设立离岸公司(特殊目的公司)

1、设立主体

根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(下称“37号文”)第一条之规定,本通知所称“特殊目的公司”,是指境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的,以其合法持有的境内企业资产或权益,或者以其合法持有的境外资产或权益,在境外直接设立或间接控制的境外企业。即境内机构和境内居民个人(统称“境内居民”)均可设立离岸公司。

2、出资来源

根据37号文第一条之规定,设立离岸公司的出资来源可以为:1)合法持有的境内企业资产或权益;2)合法持有的境外资产或权益。即境内居民境内、外资产均可用于出资。

3、设立程序

(1)注册离岸公司

委托注册代理机构注册离岸公司。

(2)办理外汇登记

根据37号文第三条之规定,境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记;境内居民以境外合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。境内居民向离岸公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。即在办理外汇登记之前,境内居民个人可在境外先行设立特殊目的公司;但在外汇登记办理完成前,境内居民个人不得对特殊目的公司发生除支付注册费用外的其他出资。

1)外汇登记办理部门

a.以境内合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记;

b.以境外合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。

2)外汇登记提交材料具体如下(具体文件以当地主管要求提供的文件为准,下同):

a.境内居民个人办理外汇登记提交的材料为:

1)书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。

2)个人身份证明文件。

3)离岸公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件(如股东名册、认缴人名册等)。

4)境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书(企业尚未设立的,提供权益所有人同意境外投融资的书面说明)。

5)境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益,或者合法持有境外资产或权益的证明文件。

b.境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准后,境内机构办理外汇登记提交的材料为:

1)书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》;

2)外汇资金来源情况的说明材料;

3)境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证;

4)境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书;

5)如果发生前期费用汇出的,提供相关说明文件及汇出凭证;

(三)第二阶段:以股权并购方式并购内资企业

1、办理项目备案

根据《外商投资产业指导目录》(2015)第二百九十四项之规定,“新能源电站(包括太阳能、风能、地热能、潮汐能、潮流能、波浪能、生物质能等)建设、经营”属于鼓励外商投资产业目录名单中的产业项目。

根据《外商投资项目核准和备案管理办法》第四条之规定,本办法第四条范围以外的外商投资项目由地方政府投资主管部门备案。前述新能源电站建设、经营项目由地方政府投资主管部门备案,无需核准。

2、办理安全审查(如需)

(1)安全审查认定

根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第一条第一款之规定,外国投资者并购境内关系国家安全的重要能源企业,且实际控制权被外国投资者取得时,应进行安全审查。

目前,相关法律法规尚未明确关系国家安全的重要能源企业的具体范围。根据《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(下称“《安全审查规定》”)第一条之规定,安全审查应由离岸公司主动向商务部提出。

但根据《安全审查规定》第二条之规定,地方商务主管部门在受理并购交易申请时,对于属于并购安全审查范围,但申请人未向商务部提出并购安全审查申请的,应暂停办理,并在5个工作日内书面要求申请人向商务部提交并购安全审查申请,同时将有关情况报商务部。

同时,根据《安全审查规定》第三条之规定,国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的,可向商务部提出进行并购安全审查的建议,如最终认定属于安全审查审查范围内的,离岸公司应提交并购安全审查申请。

(2)安全审查程序(简述)1)联席会议(由发展改革委、商务部牵头,会同有关部门)进行一般性审查,对未能通过一般性审查的,进行特别审查。2)一般性审查采取书面征求意见的方式进行。联席会议收到商务部提请安全审查的并购交易申请后,在5个工作日内,书面征求有关部门的意见。有关部门在收到书面征求意见函后,应在20个工作日内提出书面意见。如有关部门均认为并购交易不影响国家安全,则不再进行特别审查,由联席会议在收到全部书面意见后5个工作日内提出审查意见,并书面通知商务部。3)如有部门认为并购交易可能对国家安全造成影响,联席会议应在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序。启动特别审查程序后,联席会议组织对并购交易的安全评估,并结合评估意见对并购交易进行审查,意见基本一致的,由联席会议提出审查意见;存在重大分歧的,由联席会议报请国务院决定。联席会议自启动特别审查程序之日起60个工作日内完成特别审查,或报请国务院决定。审查意见由联席会议书面通知商务部。

4)离岸公司并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,联席会议应要求商务部会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,消除该并购行为对国家安全的影响。

3、办理并购审批

(1)审批机关

根据《商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知》第三条之规定,交易额3亿美元以下的外资并购事项由省级商务主管部门负责审核。

但,根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条、第十二条、第三十二条之规定,外资并购境内企业存在以下情况的,应报商务部审批:

1)境内居民以离岸公司并购与其有关联关系的境内企业;

2)离岸公司并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移;

3)离岸公司以股权并购境内公司。

(2)审批提交材料具体如下:

1)被并购境内企业同意外资并购的股东会决/股东议大会决议;2)被并购境内企业依法变更设立为外商投资企业的申请书;3)并购后所设外商投资企业的合同、章程;4)离岸公司与境内企业股东签订的股权转让协议;5)境内企业上一财务年度的财务审计报告;6)离岸公司经公证的注册登记证明、资信证明;7)境内企业所投资企业的情况说明;8)境内企业及其所投资企业的营业执照(副本);9)境内企业职工安置计划;10)债权债务的处置协议(如有);

11)股权价值评估文件;

12)离岸公司及境内企业有无关联关系的说明。并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。

4、办理《外商投资企业营业执照》

被并购企业在取得《外商投资企业批准证书》后,向工商部门申请变更登记,领取外商投资企业营业执照。报批材料如下:

1)变更登记申请书;

2)离岸公司与境内企业股东签订的股权转让协议;

3)被并购企业修改后的公司章程;

4)外商投资企业批准证书;

5)离岸公司的主体资格证明;

6)被并购企业修改后的董事会名单,记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件;

7)工商局需要的其他有关文件和证件。

5、办理外商投资企业外汇登记(IC卡)

被并购方自收到外商投资企业营业执照之日起30日内,到企业注册地办理《外汇登记证(IC卡)》需要的报批文件有:

(1)外商投资企业的书面申请;

(2)营业执照副本;

(3)外商投资企业批准证书、批复文件;

(4)经批准生效的外资并购合同、章程;

(5)组织机构代码证;

(6)填写并加盖公章的《外商投资企业基本情况登记表》;

(7)外汇局根据实际情况需要的补充材料.。

6、开立资产变现专用账户

被并购方取得《外汇登记证(IC卡)》后,股权转让方到所在地外汇管理部门办理资产变现专用账户的开立手续,需要提交的材料如下:

(1)书面申请(说明开立账户的用途,拟汇入此账户的资金来源等)及申请表;

(2)被并购方提供其外汇登记IC卡,被并购方股东提供工商营业执照副本或个人身份证件;

(3)对于需经商务(或行业)主管部门批准的资产变现交易,应当提供该笔外汇收入所对应交易的商务(或行业)主管部门批复文件;

(4)股权转让协议或其他有效交易凭证;

(5)针对前述材料应当提供的补充说明材料。

股权转让方取得外汇局开立资产变现专用账户的核准手续后,去当地银行开立资产变现专用账户用于收取境外投资者支付的股权转让款。

7、支付股权转让价款

根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第16条之规定,离岸公司应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东支付全部对价。特殊情况经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。

8、办理《结汇核准件》

离岸公司将股权转让款打入上述资产变现专用外汇账户后,股权转让方应持下列资料到当地外汇局办理转股资金结汇手续:

(1)书面申请(注明企业基本情况、股权结构等);

(2)被并购方IC卡外汇登记证原件;

(3)中外双方的股权转让协议;

(4)商务部门批准中方向外方转让股权的批复文件;

(5)视情况提供股权变更后企业的批准证书和经批准生效的合同、章程;

(6)被并购方最近一期验资报告;

(7)被并购方最近一期审计报告原件或有效的资产评估报告;

(8)个人外汇到账通知或证明;

(9)外汇局要求的其它材料。

9、办理《转股收汇外资外汇登记证》

股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明,转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。

在取得结汇水单后,离岸公司应当持下列文件办理《转股收汇外资外汇登记》。

(1)书面申请(注明有关账户******行、账号、币种、资金余额、结汇用途等股权购买金结汇方面的内容和转股收汇外资外汇登记的申请);

(2)被并购方的外汇登记证原件;

(3)中外双方的股权转让协议;

(4)收购款结汇的资本项目核准件;

(5)董事会关于股权转让的决议;

(6)商务部门批准中方向外方转让股权的批复文件;

(7)收购款结汇水单或该款项外汇账户对账单及相应的外汇局资本项目核准件;

(8)股权购买对价分期支付的,另须提供分期支付的证明,证明中注明分期付款的进度、已付金额和应付金额;

(9)若外方以人民币利润或其他合法财产支付股权购买对价的,须提供外汇局开立的有关资本项目外汇核准件;

(10)外汇局要求的其它材料。

四、离岸公司境外上市

以美国为例,美国最主要的证券交易市场有三个,分别为纽约证券交易所、纳斯达克证券市场及全美证券交易所。各证券交易市场的上市主要条件如下:

1、纽约证券交易所(1)社会公众持有的股票数目不少于250万股;(2)持有100股以上的股东人数不少于5000名;(3)公司的股票市值不少于1亿美元;(4)公司必须在最近3个财政年度里连续盈利,且在最后一年不少于250万美元、前两年每年不少于200万美元,或在最后一年不少于450万美元,3年累计不少于650万美元。(5)公司的有形资产净值不少于1亿美元;(6)对公司的管理和操作方面的多基要求:(7)其他有关因素,如公司所属行业的相对稳定性、公司在该行业中的地位、公司产品的市场情况、公司的前景、公众对公司股票的兴趣等。2、全美证券交易所(1)最少要有50万股股票在市场上为公众所持有;(2)市值不低于300万美元;(3)最少要有800名股东(每名股东需拥有100股以上);(4)上一个会计年度税前利润不低于75万美元。

3、纳斯达克证券市场,NasdaqStockMarket(1)净资产不低于400万美元;(2)股票市值不低于100万美元;(3)股东人数不少于300名;(4)上一个会计年度税前利润不低于75万美;(5)每年的年度财务报表必需提交给证管会与公司股东们参考;(6)最少须有三位做市商的参与,每位登记在案的做市商须在正常的买价与卖价之下有能力买或卖100股以上的股票,并且必须在每笔成交事的90秒内将所有的成交价及交易量回报给美国证券商同业公会(NASD)。

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