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外资并购中国企业的途径和方式

外国资本可以通过投资的方式直接进入中国市场。直接投资的方式包括创设与并购。创设是指建立一个新的企业,也称合资或合作。并购是一个公司通过产权交易取得其他公司的一定程度的控制权,以实现一定的经济目标的一种经济行为,它包含了合并和收购两重含义。关于并购,国内外都没有严格的定义,它的形式都源自于市场的创造。收购与创设二者属直接投资中可相互替代的两种方式,但创设会导致生产能力、产品和就业的增长,而收购只是改变一家企业的所有者和所属关系,而目标企业的资本数量不会发生增减变化。

投资只是一种手段,而通过资本的流动获得对其他公司的控制,使资本增值才是并购的目的。

一、创设,也称合资或合作

1、合资是指外国的企业、其他经济组织或者个人,按照中国法律,经中国政府批准,按照平等互利的原则,在中国境内,同中国的公司、企业或经济组织共同投资,共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。出资各方按出资额折算为股份,根据股份享受权利、承担义务。

合资企业可以采取的组织形式是有限责任公司或股份有限公司。

2、合作是指外国的企业、其他经济组织或者个人同中国的企业或者其他经济组织,按照中国法律、依据合作双方签定的合作企业合同,在中国境内举办的经济组织。

合作企业通常由中国合作者提供土地、厂房、劳动力或者部分资金,外国合作者提供技术、设备、全部或部分资金。

合作企业是契约式合营企业。在合作企业中,合作者的投资不计算股权或股份,合作各方的权利和义务不是根据股权确定,而是通过合同约定,合作各方的出资方式和数量、产品分成、收入和利润分配、风险和亏损承担,经营管理等基本内容都必须在合同中规定,如果合作者在合作企业合同中约定合作期满时,合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的,往往在合同中约定外商在合作期限内先行收回投资。

合作企业可以采取法人形式,也可以采取非法人形式。非法人合作企业由合作各方以其所有的或者经营管理的财产承担无限责任。

合资或合作是一种相对简单和常用的资产重组的方式。由于它不涉及资产所有权的转移,因而是一种受到限制最少的资产重组方式。外国资本正是通过这种最简单的方式,实现了对中国某些行业的垄断,从而达到了资本增值的目的。

二、并购

(一)合并

合并是两个或两个以上企业通过协商,依据法律规定或合同约定,合并为一个企业的行为。合并分为新设合并和吸收合并。两家以上公司合并设立一家新的公司,原有公司各自解散,为新设合并。一家公司吸收其他公司,被吸收的公司解散,为吸收合并。合并诸方的资产所有权仍归合并方,合并诸方的资产所有权并未发生变化。外商投资企业通过他们之间的合并或与国内企业的合并,扩大了规模,提高了竞争力。

(二)收购

收购是指收购方通过购买一个目标企业或股权而接管目标企业或控股目标企业。

根据收购标的物的差异,收购行为可分为不同的种类。收购的标的物可以是目标企业、目标公司的股份、股权、股票。

1、目标企业资产收购:是指收购目标企业部分资产,目标企业的法律人格仍然保留,只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态。同等情况下,若系目标企业全部资产出售,则属于目标企业收购。

2、目标企业收购:是指收购目标企业全部资产包括有形资产和无形资产。

目标企业的收购,通常又称为兼并,其结果是目标企业所有权发生转移,同时目标企业法人资格消灭或发生改变。根据资产与负债所有者权益之间的关系,兼并又分为承债式兼并、购买式兼并、吸收股份式兼并。承债式兼并是指当被兼并公司的资产与负债相等时,并购公司以承担被兼并公司债务为条件受让被兼并公司全部产权的并购行为;购买式兼并是指并购公司以被兼并公司的净资产为目标价格受让被兼并公司全部产权的并购行为;吸收股份式兼并是被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股本投入并购方,成为并购方企业的一个股东。

目标企业资产收购与目标企业收购的区别表现在以下几个方面:

①资产收购无需承担或继续目标原有的责任、债务、税务,而目标企业收购则相反。

②签定合同的主体不同。资产收购签订合同的双方是目标企业和收购人;若是全部资产(包括有形和无形资产),则为目标企业的股东或其授权机构或代表人和收购人。

③适用的法律不同。当收购标的物为资产时,是合同法调整的内容属于贸易行为;为目标企业时,则属于公司法调整的范畴,属于投资行为。

④批准的程序不同。标的物为公司(企业),如果属国有企业,按照中国的法律,应经过工会或职工代表大会通过确认,并经有关主管的政府部门同意批准。标的物为资产,只要目标企业与资产买受人签订合同即可。

3、股权、股份、股票的收购

是指对有限责任公司、非上市股份公司和上市公司的控股权的收购。收购人在收购的股本限额内承担有限责任,其风险仅在于股本所对应的净资产的质、量及影响其在交易所表现的市盈率的高低等因素上。收购形式分为要约收购和协议收购两种形式。对非上市公司和上市公司的国有股、法人股的收购,均采用协议收购的方式。而对于上市公司发行在外的普通股收购,根据我国《证券法》第81条规定:当收购人持有上市公司发行在外的普通收达到30%时,应当发出收购要约。这就是所谓的要约收购,但由于其成本过高,收购人对“要约收购”总是“敬而远之”。

(三)创设与并购的区别

1、创设与收购的区别:创设是一个新的企业的建立,它使目标企业的资本发生增减变化,但目标企业的股权或资产所有权未发生转移。收购是一个企业通过购买另一个目标企业或股权而接管该企业或控股该企业。它使目标企业的资产或股权之所有权发生转移,而目标企业的资本并没有发生增减变化。

2、创设与合并的区别:两者共同点是资产或股权所有权并未发生转移,而是通过创设或合并行为,使得目标企业的资本量发生变化。但二者的区别在于,前者是从无到有,而后者是已有企业之间的组合。

从广义的角度而言,创设也应算作并购的一种,因为通过获得创设企业的控制权,可以控制其他股东的资产,从而以小的资本博取大于资本本身的控制权,实现资本的扩张。从这个意义上来说,创设是并购的一种基础形式。对外资而言,在中国境内创设企业是实现并购,进行扩张的基础。

创建企业需要从事大量的筹建工作,因而速度慢、周期长,创建方式比并购具有更多的不确定。进入一国市场,采取创设方式或还是并购方式取决于很多因素。一般而言,东道国工业化程度高,外资倾向于采用收购方式,而在工业化程度低的国家,对职工的培训往往非常困难和代价昂贵,则倾向于采取创设方式。

三、外资并购中国企业的途径

(一)直接并购

是指外国企业、经济组织、或者个人直接对中国境内企业进行并购。可以先在海外成立一个投资的壳公司,然后,通过该公司在境内进行投资。这种方式一般要受出资者本国法律和东道国法律的双重制约。

(二)间接并购

1、通过在中国境内举办投资性公司,对国内企业进行并购

外商通过成立独资经营、中外合资经营的投资性公司,来并购国内企业。由于这种公司与其投资的公司之间形成伞状状态,所以该种公司被形象称为伞型公司。根据1989年的资料,在国内已经注册的伞型公司有9家,例如:厦门经济特区联合发展有限公司(厦门)、国联实业有限公司(北京)、杜邦中国集团有限公司(深圳)等。

2、通过在中国境内设立外商投资企业,通过外商投资企业在境内再投资,实现对国内企业的并购

在中国境内依法设立的采取有限责任公司形式的中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业以及外商投资的股份有限公司,可以本企业的名义,在中国境地内投资设立企业或购买其他企业投资者的股权,从而实现外资对国内企业的并购。

四、关于外资收购国内企业的限制

(一)行业限制

外商投资进行资产并购、重组,无论是采取何种并购方式,都必须严格遵守《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》等法律、法规的规定,不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业中占主导地位。

1988年国务院颁布了《指导外商投资方向暂行规定》,将我国对外投资项目分成鼓励、允许、限制、禁止四大类。不列入限制和禁止类,或虽属限制类,但某些产品出口达70%以上,外汇能自求平衡的中外合资、合作项目,国家准予外商投资。1997年12月,有关部门对《外商投资产业指导目录》中外商投资产业的规定作了较大改变和较为细致的规定。为中西部开发,进一步推动中西部经济的发展,鼓励外商投资西部地区,2000年6月,有关部门又根据西部各省自身条件,发布了《中西部地区外商投资优势产业目录》,具体内容参见有关文件。

(二)最低投资额限制

合并或收购国内企业,外国投资者的股权比例不得低于公司注册资本的25%。但外商投资企业再投资设立的企业,登记为公司(有限责任公司、股份有限公司)股东或发起人时,如果投资的领域属于国家鼓励的行业的,外商投资企业所占股权比例不受限制(国家另有规定的除外);如果投资的领域属于国家限制的行业的,外商投资企业所占股权比例不得超过注册资本的25%。另外外商投资企业投资于中西部地区的,外国投资者的股权比例不低于25%的,该企业可以享受外商投资企业的优惠待遇。

(三)妥善安置下岗职工,不得损害职工的合法权益

由于长期以来我国的社会保障功能一直由企业承担,因而企业的积累中包含了用于职工福利的资金,因此,在国内企业重组的过程中,不能损害职工的合法利益。

(四)切实维护国有资产权益,防止国有资产流失

根据现行规定,凡是国有资产、国有股权转让或以国有资产出资入股的,必须要经过评估,以评估价格作为转让或出资的依据。涉及国有资产和国有股权转让的,必须按规定报经有权的国有资产管理部门审批,涉及大中型骨干企业资产、股权转让的,要报同级政府甚至上级政府批准。

(五)保护债权人利益,不得以任何方式逃避银行债务

(六)限制外资进入本国上市公司。

为避免资本市场的波动和风险,中国政府对于上市公司法人股份转让给外国投资者的,特别是涉及到绝对或相对控股的变化的,审批机关非常慎重。一般要经过三重审批:省级政府、外经贸部以及中国证监会。

(七)二级市场买壳的禁止

为避免金融风险,保证证券市场的稳定,目前A股市场尚不允许外资介入,因此外资不可能直接通过二级市场的收购控制国内企业。但是外商可以通过其在境内的合资或投资性公司通过购买法人股来借壳上市。

(八)其他限制

①对外商投资举办的投资性公司,不允许作为股份有限公司的发起人或购买拥有其股票。其经营范围也受到严格限制,必须遵守外经贸部《关于外商投资举办的投资性公司的暂行规定》第五条的规定,并不得直接从事生产经营活动。

②对外商投资设立的股份有限公司,注册资本最低限额为人民币3000万元,外国股东购买并持有的股份不低于25%。

五、并购的操作

企业的并购,由于涉及到很多政策和法律问题,如国家的产业政策、公司法、会计法、劳动保障法等,企业并购可以说是一项极其复杂的交易过程。根据不同的并购方式,操作程序也有所不同,但主要应包括以下几个步骤:

(一)并购方与目标企业的股东达成并购协议;

(二)目标公司董事会作出同意并购的决议,如果目标公司有股东(大)会,应当由股东会作出;

(三)依上述协议和决议修改公司章程;

(四)国有资产经过评估并取得相关文件或证明;

(五)如果是合并,还应按照《公司法》第184条的规定,通知所有债权人,发布公告并应债权人的要求提供担保;由于上公司分为要约收购和协议收购,如果是协议收购,程序与上述情况基本相同,如果涉及要约收购,则必须:(1)向证监会提交符合法定要求的收购报告书;(2)发出符合《证券法》要求的收购要约;

(六)报请批准

国有资产、国有股权转让的立项应经国有资产托管部门的批准;《国有资产转让协议》或《国有股权转让协议》报送国有资产管理部批准;《国有资产转让协议》、《国有股权转让协议》、《并购协议》、董事会决议或股东会决议、《合资(合作)企业合同》、《章程》报外经委或外经贸部批准。

六、并购完成后的公司治理结构

并购后的企业,根据其是否直接含有外国资本和其组织形式,应分别受外商投资企业法、公司法的约束。其公司治理结构,应按公司性质,根据相关法规规定,设置和组建公司的股东会、董事会、监事会,并在合同和章程中加以明确。

七、公司并购过程中可能发生的问题

为避免外资利用资本市场炒作,或垄断国家经济命脉,影响国内经济的稳定,中国的资本市场并没有完全开放,经常项目下一些涉及国计民生的关键性行业,也没有对外资开放。因而,对外资并购国内企业设置了种种限制,特别是涉及国有企业的资产转移,尤其是股份公司(包括上市公司)国有股权的转让,则规定了更为严格的报批程序。

兼并式收购是比较难操作的一种方式。由于它涉及到被兼并企业资产所有权的转移或股份的转让,而一旦被兼并企业是国有企业,那么审批机关则会非常慎重对待。虽然目前有相关的文件,对国有企业利用外资进行重组作出了规定,即《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》,但由于该文件本身的缺陷,使得利用兼并这种方式进行并购也存在操作困难的弊端。

首先,在实践中,兼并的形式包括承担债务式、购买式、吸收股金式三种形式,但该规定没有明确兼并的具体操作方式,这就使外资兼并国有企业,有可能因采取的兼并方式不符合审批部门官员所认为的方式而不获批准。该规定将利用外资进行资产重组分为三种形式:兼并、补充流动资金项目、偿债项目。该规定所谓的偿债项目实际上是兼并的承担债务式兼并。补足流动资金项目实际是合资的一种形式,因为它不涉及国有资产所有权的转移,而关于这种形式,早有合资企业法加以规范。

其次,该规定没有说明何种组织形式的国有企业可以利用外商投资重组。对于国有股权转让是否可以适用该规定,也没有加以明确。但由于该规定规范的是外资对国有企业进行兼并,应该说,国有股权的转让参照该规定也是可行的,而实践中也确实这么做了。但由于没有加以明确,这就给实践中的操作增加了难度。

第三、并购有可能因导致行业垄断而不获批准。目前国内虽有《反不正当竞争法》,但该法实际上没有可使用于并购行为的相应规定。外经贸部的《关于外商投资企业合并与分立的规定》中对此作了规定,如果经听证,认为有该情形出现,则审批机关不予批准。

八、外资并购中国企业的最佳方式

实践中的并购案例,往往是创设与并购两种形式并存。例如,香港中策投资公司对中国企业就采取了混合的方式:

投入资金与现有国内企业整体合资,外资占股50%以上或以参股的方式取得合资企业的少数股权,在参股过程中通过增资扩股变为绝对控股。然后对控股公司进行资产重组,将控股公司的股权纳入海外控股公司名下,海外集资上市,实现滚动收购。

由此可以看出,外资通过与境内企业的合资是实现并购的第一步。在实践中,并购模式并不是千篇一律,而是根据每个个案不同,可以作出不同的安排。

九、外资在中国并购市场的前景

中国恢复在世界贸易组织中的缔约国地位的谈判已基本结束,入世已是指日可待的事情。根据世界贸易组织的协定,中国承诺逐步开放市场,因而,外资在并购中国企业方面的限制也必定会随着市场的逐步放开而解除。不仅经常项目下的行业领域逐步放开,而且资本市场也将对外资逐步开放,外资不仅可以在国内从事金融行业,而且外商投资企业的还可以在国内上市。外资在中国未来的重组市场定然大有可为。

在中国境内依法设立的采取有限责任公司形式的中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业以及外商投资的股份有限公司,可以本企业的名义,在中国境地内投资设立企业或购买其他企业投资者的股权,从而实现外资对国内企业的并购。

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